浅析我国的无效合同制度

一、关于无效合同的概念和特点

合同无效就是指违反了法律法规的强制性规定和公序良俗的合同。对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括：

首先，无效合同是自始无效。所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效的。一旦无效合同被宣告无效，它的效力就要溯及到合同成立之时，因为合同是自始无效的，所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。

其次，无效合同是当然无效。所谓当然无效就是指在无效合同不经过诉讼程序来解决时，因为它已经明显违反法律法规的强制性规定，所以它也应当是无效的。进入诉讼程序（或者仲裁程序）之后，由于无效合同是当然无效的，即使当事人没有主张无效，那么法院和仲裁机关也可以代表国家或者依职权对无效合同进行干预，而不受不告不理原则的影响。

第三个特点就是无效合同的效力是确定的，也就是说无效的状态是明显的，如果对违法的事实没有争议，则这个无效的状态是明确的、肯定的。因为无效合同，合同已经成立了，因为它内容违法，所以不能产生法律应该赋予的效力。

第四个特点就是无效的状态是永久的。也就是说，无效不能因为时间的经过而使无效合同转为有效。无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后，不能够根据合同来继续履行，也不得承担违反合同的责任。一个无效的合同不能因为当事人的实际履行而使它有效。

二、合同无效制度的目的和确认合同无效的标准

合同法第52条第4项规定，损害社会公共利益的合同无效，第5项规定违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，这种无效就其效果而言，当属绝对无效，即确定的，当然的自始无效。但在实务中适用这两项制度，总要出现一些问题，如，适用第4项时，少数实务工作者明显知道合同损害了社会公共利益，却因没有明确的法律规范作出禁止性规定，而不敢认定合同无效，适用第5项时，感到虽有明确的法律、行政法规的强制性规定，如依据其认定合同无效、明显不合“情理”，但仍会依其作出认定合同无效的结果，这两种作法都是没有深刻理解合同无效制度的立法本意，想要解决这些实际矛盾，笔者认为，应当正确把握立法机关设立这两项法律规范的目的何在，只有完全知道目的所在，才能正确适用这两项规定。

法律谚语说“照顾公众乃最高之法律”，就是说国家或公共利益有需要的话，所有权利必须退让，所有的法律，无论西方资本主义国家或者我国社会主义国家，无论刑事法、行政法、商法都以保护国家或社会公共利益为首要任务，作为民法一部分的合同法也不例外，合同无效制度的目的就在于此，确认合同无效的标准也由此产生，即合同是否损害国家利益或社会公共利益，如合同对国家利益和社会公共利益无损害，或损害较轻，应当不做为无效处理（52条第1、2、3项规定除外），“无效制度是解决严重欠缺有效条件的严重损害国家利益或社会公共利益的合同制度”，至于一般欠缺有效条件的合同，它的存在与否主要关系到当事人之间的物质利益分配是否公正，对国家利益和社会利益无损害或损害较轻，即使按受害人的意愿使合同生效履行，也无碍大局[1]，李国光主编的合同法条文解释中也说“无效合同制度从本质上讲是要解决严重欠缺有效要件的严重损害国家利益或社会利益的合同制度”[2]。
   就合同本身来说，合同关系仅存在于特定的当事人之间，与社会公共利益仅具有间接的关系，在不违反“公共秩序，善良风俗”的前提下，法律应当充分尊重当事人的自由意思，因此就无效制度来说，只有在当事人的合同违反社会公共利益较重时，国家才应干预，才符合合同法的目的之一“鼓励交易”[3]。

三、无效合同制度在实务中存在的问题

（一）损害社会公共利益的合同实务

  “法官不能拒绝裁判”这是一个公理，损害社会公共利益授权给适用其解决个案的法官和仲裁员，他们就必须根据合同法的目的和合同无效制度的目的，结合社会生活的发展来确定合同是否损害社会公共利益，虽然从实务中来看，公共利益的界定有一定难度，可并非绝对不可区分，绝不能因其难而放弃法律对正义目标的追求，而且就现实情况来看，我们的法官、仲裁员也并不一定就做不到这一点，只不过是由于担心没有明确的规范基础作出支持，从而可能会被追究“错案责任”，所以才不愿意作出这种努力，如果给其提供了充分的法理依据，其担心也可能就会因此而消除，笔者愿意对学者们的主张予以分析整理，以供参考。

梅仲协认为“公共秩序系指社会之公安与公益而言。举例言之，就自己应为之事而要求相对人给予报酬之契约，又或约定终身不为婚娶，或禁止行使正当职业，或为非婚姻上同居，而给予以金钱之契约的，均属有悖善良风俗，其契约应为无效” [4]，梁慧星给合法国、德国、日本及我国台湾有关著作中作介绍的判例，将可能被判断为违反公共秩序的行为和善良风俗的行为归纳为10种：（1）危害国家公共秩序的行为；（2）危害家庭关系的行为；（3）违反性道德的行为；（4）非法射幸，如赌博合同，巨奖销售等；（5）违反人格或者人格尊严的行为；（6）限制经济自由的行为；（7）违反公平竞争的行为；（8）违反消费者保护的行为；（9）违反劳动者保护的行为；（10）暴利行为[5]总之，凡属法律、行政法规未作规定的场合，都可以运用社会公共利益的要求和准则去考察合同的有效性。

就上述梁慧星教授所举例来看，大多数已由法律行政法规的强制性规定给予规范，似乎合同法规定损害社会公共利益多此一举，这并没有矛盾之处，法律的任务之一就是保护国家利益和社会公共利益，但是法律不可能对社会公共利益的保护面面俱到地作出规定，必将有损害社会公共利益，但没有法律行政法规规定的合同关系存在，法官遇到这种情况，就可以以上述理论大胆予以裁判。

（二）违反法律、行政法规的强制性规定的合同实务

最高人民法院出台的合同法解释（一）第4条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规行政规章为依据；合同法52条第5项已明确规定，该条似乎有画蛇添足之嫌，正确理解该条规定，就能在实务中更严密地适用合同法52条第5项规定来解决问题。但笔者认为，严格限定法律、行政法规的范围，并不是最高人民法院的初衷，这和我国的法院体制特别是法官素质有很大的关系，最高人民法院的这条解释也属无奈之举，当前由于我国的法官素质，尤其是基层法官在进入法院之前大多数是法律的“门外汉”，如不出台此条解释，势必回复到合同法前的混乱局面，该解释的出台，表明与原来合同无效制度的严格区别。笔者认为，对合同法52条第5项的适用，仍应在综合理解前述合同无效制度的目的和合同法解释（一）第4条及合同法鼓励交易的目的，才能正确解决问题。
   合同无效的唯一标准，是“是否损害社会公共利益”，适用违反法律、行政法规无效条款，必需考查该法律、行政法规的有关强制性规定保护的是否是社会公共利益，理由如下：

1、法律、行政法规的强制性规定未必是为了保护社会公共利益。比如，建设工程合同，《建筑法》第26条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。依规定，无资质的农村施工队承建的低层工程（二三层），所签合同应当认定无效。从建设工程合同标的物的特殊性来看，建设工程的质量问题是百年大计，关系到国计民生和广大人民群众的生命安全，即社会公共利益，增加规定禁止性条款对建筑业的良性发展会起到末雨绸缪的作用，但从低层建设工程合同无效的结果来看，也有其特殊性。在民法理论中，禁止性规定可分为行为禁止和目的禁止，前者是指合同约定的行为被法律所禁止，如买卖枪支、贩毒等，即直接损害社会公共利益，违反该禁止性规范的合同绝对无效，后者是指合同行为并不为法律所禁止，如上述无资质的农村施工队，虽然行为主体应当具备而没有具备相应资质条件，但违反该禁止性规范的，合同并不当然绝对无效，低层工程的技术要求并不高，农村包括小城镇的大量存在这种现象，房主大多自己购料、自主设计、自己监理，建筑物极少有出现质量问题，在处理上如果法院一味地依建筑法不予区分地认定此类合同无效，反而会引起混乱，反而损害社会公共利益，如果从保护交易，充分尊重当事人的意思自治的角度看，适用建筑法的强制性规定，仍应有所区分，高层建筑的，因其质量技术要求相当高，低层如二至三层，技术含量很低，一般来看不应一概引用建筑法的强制性规定认定无效，事实上在对低层建筑工程合同的认定上，司法实践中也找到了变通的办法：
   1、合同若尚未履行，按合同无效处理，双方不再履行合同。
   2、合同部分履行的，未履行部分按无效处理，不再履行；已履行部分，扣除间接费及利润等因素外，可认定即成事实，其无效结果与按有效处理虽有差异，但一般不存在相互返还问题了，合同已履行完毕的，一般认定为有效。按说上述变通办法是违反建筑法的，但依此处理社会效果反而更好，说明建筑法规定是存在问题的，2004年7月1日《行政许可法》正式实施，法律也来控制自己所造成的处处许可、处处强制的这种局面，最大限度地予以个体最大的自由。
      2、地方性法规、自治条例、单行条例的强制性规定，大部分也是为了保护社会公共利益。法律、行政法规不可能把所有的社会公共利益都保护起来，地方性法规等负担着拾遗补缺这一职责。如对这些规范的效力予以漠视，简单地认为违反这些规定，并不构成无效，那么就可能导致行政管理和社会管理的无效和无序，间接地违反宪法，而这些规范主要是为维护公共利益和国家利益而制定的行政管理或社会管理性规范，对于这些规范性文件，尤其是自治条例和单行条例的强制性规定，是根据当地少数民族的政治经济和文化的特点制定的保护少数民族利益的规范性文件，亦即国家利益，对这类规范性文件的漠视，对实现法律的正义目标毫无疑问是不正确的，最高人民法院也注意到这一点，在2000年9月29日出台的关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释，第一条中对担保合同中适用的法律作了扩大解释，该条规定，当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效；其中的“法规”事实上是比合同法52条5项的扩大。

上述分析表明：法律、行政法规的强制性规定，并不全都是为了保护社会公共利益，僵化地适用第5项，必将导致法律效果和社会效果的对立。因此，笔者认为法官在个案中适用第5项认定合同无效时，一定要仔细研究、认真判断、深刻剖析该强制性保护的是否是社会公共利益，如果是违反则无效，不是违反则不影响合同效力。同样，对于违反地方性法规自治条例、单行条例的强制性规定，也要考察其保护的是否是社会利益，如果保护的是社会公共利益，可以直接援引第4项损害社会公共利益的合同来认定合同无效。

四、无效合同制度的立法完善

（一）注重立法的体系性
　  一是在立法过程中坚持数量服从质量，时间服从质量；二是联系我国当前社会剧烈变化的实际，及时对现有法律进行体系化清理，修订、废止法律规定，使之趋于和谐。在体系化过程中，尽量使所有法律规范和规范化文件都不得与宪法抵触，其他法律不得与基本法律抵触，行政法规不得与法律抵触，行政规章、地方性法规不得与行政法规抵触。尤其要强调司法解释不得违背法律、行政法规。做到一级立法统一于上一级，最终统一于宪法。在法的体系化过程中，不仅要注意有明文规定的强制性规定之间的协调统一，还要特别注意在法律未有明文规定而行政法规、司法解释作出了明文规定，如果行政法规、司法解释规定与法律精神不相符合，在法律修改、废止之前，行政法规、司法解释的明文规定应当不具有适用效力。
　 （二）合同无效应由法律明文规定
　　法律规范内在逻辑结构包括三项内容，即假定、处理和法律后果，但一条法律规定往往并不全部包含这三项内容，以法律后果而言，有的放在该条规定里，有的放在该部法律另外条款规定中，有的则在另外一部法律规定中，而有的则没有规定。如果某强制性规定明确规定合同违反的法律后果，一般来讲，按条文规定进行认定和处理就能比较准确、妥当。比如合同违反《保险法》第十二条“投保人对保险标的应当具有保险利益”强制性规定的法律后果，按本条第二款 “投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效”的规定，认定保险合同无效即可。如果某强制性规定条款中没有明确规定合同违反的法律后果，但在另外条款或另外法律或司法解释中有明文规定，适用方法及适用的效果与同条有明确规定的情况一样。但存在问题是，有的审判人员对法律（含司法解释）掌握不全面，只知某一条规定而不知另外规定，从而产生错误。导致有的审判人员无所适从，而有的审判人员则是随意处置，立法、司法权力运用混乱更导致合同当事人及其他群众对合同违法情况无从把握。所以法律、行政法规对合同违反强制性规定的法律后果，应当作出明确规定，不成立还是不生效，可撤消还是可解除，有效还是无效，效力待定还是无效能够补正，等等，使合同当事人、合同审判人员有更明确具体的依据。特别对无效合同，应当坚持“无效法定”原则，只有法律、行政法规明确定合同违反某强制性规定无效，合同才能被认定为无效，否则，一概不无效。此即所谓“法不设责即豁免”。[6]

结语：

法官既然不能拒绝裁判，也就不能忽视合同法52条第4项的存在，法学是一门高度专业化的学问，不可能做到“通俗化”，损害社会公共利益的标准，法官和学者作为法学的专业适用者和专家，应当适用其来解决问题和研究问题。
   现实中利用对方对法律的无知订立违法合同，然后利用合同无效制度使自己获得好处，而给对方造成损害的事实已屡见不鲜，使法律成为这些人的工具，面对这些受损害的法律“弱者”，我们不能僵化地适用法律，从而使其承担实质上的不公正。损害社会公共利益并不是不可捉摸，专家学者以及最高人民法院公布的判例，对此都有精妙的分析论证，实务工作者不应回避困难，要积极地学习，理解他，并准确地适用。
   对于法律、行政法规，我们要严格分析其是否真正保护的是社会公共利益，保护的是社会公共利益的适用其认定合同无效，如果只是为实现其管理职能，就坚决的予以排除。只有这样，才能达到即鼓励交易，又保护了社会公共利益，才能达到法律效果和社会效果的有机统一。